Responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público e as respectivas sanções

Sumário: 1. Introdução. 2. Responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público. 2.1 Pessoa jurídica de direito público. 2.2.1 Corrente da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público. 2.2.2 Correntes da responsabilidade da pessoa jurídica de direito público. 2.2.2.1 Corrente da responsabilidade restrita da pessoa jurídica de direito público. 2.2.2.2 Corrente da responsabilidade ampla da pessoa jurídica de direito público. 2.3. Aplicação das sanções penais. 2.3.1 Corrente de aplicação restrita das sanções penais. 2.3.2 Corrente de aplicação ampla das sanções penais. Considerações finais. Referências.

1. Introdução

A orientação doutrinária e jurisprudencial brasileira dominante reconhece a possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada por infração penal ambiental (SANCHES CUNHA, 2017).

Entretanto, quando essa responsabilidade é atribuída à pessoa jurídica de direito público, a controvérsia é ampliada, porque a legislação que é utilizada para ampará-la não fez distinção se seria restrita às de direito privado ou não (MATHIAS DE SOUZA, 2004, 29-30).

O presente estudo tem por finalidade sistematizar as correntes que discutem a responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público e, no segundo momento, identificar quais as penas compatíveis, por meio do método dedutivo de análise do ordenamento jurídico brasileiro.

2. Responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público

Atualmente, a responsabilidade penal da pessoa jurídica tem sido sustentada pela legislação brasileira na seguinte norma constitucional: “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” – artigo 225, §3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF); e, pela norma infraconstitucional da Lei de Crimes Ambientais (LCA – Lei 9.605 de 1998), o artigo 3º da LCA (BUSATO, 2001, p. 169-170)[1].

Atualmente, a responsabilização se atém à legislação ambiental. Porém, existe movimento para ampliar a responsabilização para outras infrações penais conforme anteprojeto de lei apresentado pelo professor Fernando A. N. GALVÃO DA ROCHA (2024b).

Em relação à possibilidade de se imputar a responsabilidade, os Tribunais Superiores superaram o entendimento de que haveria necessidade de denunciar a pessoa jurídica e natural conjuntamente (dupla imputação ou coautoria necessária); admitindo, atualmente, a denúncia isolada contra a pessoa jurídica (BALTAZAR JÚNIOR, 2023, p. 805-807; ANDREUCCI, 2017, p. 630-631).

No entanto, a imputação da responsabilidade penal oscila entre dois grandes paradigmas teóricos de responsabilidade da pessoa jurídica: o da heterorresponsabilidade e o da autorresponsabilidade. Cada um deles comporta subdivisões ou correntes que tentam mesclá-los (BARRETOS DE OLIVEIRA, 2022, p. 174-177).

Em resumo, o paradigma da heterorresponsabilidade concebe a imputação da pessoa jurídica como extensão da responsabilidade da pena à pessoa natural que infringiu o preceito primário da norma penal; ao passo que o paradigma da autorresponsabilidade concebe a imputação da pessoa jurídica por fato próprio a partir de elementos da decomposição da teoria do delito, ainda que numa perspectiva objetiva (BAIGÚN, 2000, p. 74-244) ou normativa (GALVÃO DA ROCHA, 2020, p. 34-48; MATEU, 2017, p. 53-57).

Geralmente, a crítica contra o modelo da heterorresponsabilidade se baseia em argumentos como (MATEU, 2020. p. 258): a) deixa de considerar a pessoa jurídica como sujeito de direito; ou b) possibilita responsabilizá-la por fato alheio.

E, quanto ao modelo da autorresponsabilidade, a crítica se centra na dificuldade de aplicá-la sem o suporte de uma legislação que fundamente uma teoria do delito que trate das particularidades da responsabilidade penal da pessoa jurídica (GALVÃO DA ROCHA, 2024a. p. 85-86).

Se de um lado a Constituição brasileira aponta para o paradigma da autorresponsabilidade, paradoxalmente, a legislação infraconstitucional inclina-se para o modelo da heterorresponsabilidade (GALVÃO DA ROCHA, 2024a, p. 85-95).

Numa posição mais extrema, há ainda quem, por interpretação dessas normas, sustentem que a pessoa jurídica não poderia ser penalmente responsabilizada[2].

Partindo da premissa de que o ordenamento jurídico possibilita a responsabilidade penal da pessoa jurídica, interessa ao presente estudo, investigar a extensão em relação à pessoa jurídica de direito público, iniciando pela compreensão dessa locução.

2.1 Pessoa jurídica de direito público

No direito brasileiro, a legislação distingue a pessoa jurídica de direito público entre “interno” e “externo” (artigos 41 e 42 do Código Civil – CC – Lei 10.406 de 2002).

A primeira categoria engloba os entes da Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios) e indireta (autarquia, associações públicas e demais entidades de caráter público criadas por lei); ao passo que a categoria externa abrange Estados estrangeiro e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público (GALVÃO, 2017, p. 103-108).

No plano do Direito Civil, as pessoas jurídicas de direito público interno, indistintamente, são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo (artigo 43 do CC).

Essa norma de responsabilidade tem o mesmo fundamento da norma constitucional, que se aplica no plano do Direito Administrativo; porque reconhece a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público (ao lhe atribuir a responsabilidade pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros) e a responsabilidade regressiva subjetiva (ao assegurar o direito de regresso da pessoa jurídica de direito público contra o agente responsável nos casos de dolo ou culpa), conforme o artigo 37, §6º da CF.

Estabelecidas as premissas do direito positivo brasileiro que delineiam a pessoa jurídica de direito público, podemos identificar as correntes que lhe atribuem ou não a responsabilidade penal.

2.2.1 Corrente da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público

A primeira corrente é a que adota os critérios do “interesse” ou “benefício” da entidade previstos no artigo 3º da LCA, para afastar a cogitação da responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público.

O benefício da pessoa jurídica se expressa na vantagem, pecuniária ou não, que a pessoa vem a obter; ao passo que o interesse se caracteriza pelo aspecto utilitário que vincula o sujeito ao objeto para motivá-lo a obter alguma vantagem (GUARAGNI, 2013, p. 20-26). Assim, o benefício se distingue do interesse, porque este se relaciona à pretensão que se espera obter proveito, enquanto o benefício corresponde ao interesse satisfeito (GALVÃO DA ROCHA, 2024a, p. 94-95).

Parte-se da premissa de que o Estado não poderia se beneficiar ou se interessar por alguma conduta que violasse algum bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, porque seriam condutas contraditórias ao próprio Estado de Direito (TELES DA SILVA et al., 1998, p. 179-182)[3].

Essa corrente entende que a pessoa jurídica de direito público se pauta sempre pela legalidade, por estar estritamente vinculada à lei; cuja finalidade é realizar os objetivos do Estado, em representação da vontade expressada pelo povo. Consequentemente, haveria incompatibilidade lógica de se admitir a coexistência no Estado de Direito, que este seja titular do ius puniendi do Direito Penal e, ao mesmo tempo, cometa crime, senão resultaria na irremediável contradição de o Estado punir a si mesmo.

Os defensores dessa posição argumentam, por conseguinte, que se algum crime for atribuído a uma pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade penal deverá recair exclusivamente sobre os agentes públicos que a operacionalizam-na, seja por abuso de função (MIR PUIG, 2004, p. 10), seja pelo desvio de finalidade (FREITAS et al., 2001, p. 68).

Importante distinguir o objeto social da pessoa jurídica de direito público do ato que possa interessar ou obter algum benefício com a infração penal. Aquele será sempre lícito, por ser condição indispensável para ser constituída, e não pode ser confundida com o fato penal relevante. Dessa maneira, o ato normativo constitutivo da pessoa jurídica de direito público e seu respectivo objeto social não devem ser confundidos com seu dever legal de agir de acordo com a lei. Eventual ilícito que se venha atribuir ao ente coletivo, se evidenciará por abuso ou desvio do que preceitua a lei.

Ademais, caso o ente público fosse condenado, a sanção pecuniária não se revestiria de caráter penal, porque quem será verdadeiramente onerado é o povo, porque pagará a multa, por intermédio de recursos do orçamento público oriundo de receitas do Estado (RUIZ, 2016, p. 14); resultando na perplexa situação de a sociedade ser duplamente prejudicada: pelo dano ambiental; e pelo comprometimento do orçamento público que estava programado para atender políticas públicas ser remanejado para pagar pelo erros dos agentes que conduziram a pessoa jurídica à incorrer em delito (SANTOS, 2004).

Portanto, essa corrente assenta o posicionamento de que o Estado não poderá ser responsabilizado penalmente.

2.2.2 Correntes da responsabilidade da pessoa jurídica de direito público

Essa posição adota o critério da vontade do legislador/poder constituinte, para atrair a cogitação da responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público.

Parte-se da premissa de que se o poder constituinte e o legislador não fizeram qualquer ressalva quanto à possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica de direito público, logo o intérprete não poderá fazê-lo (MARQUES, 2001, p. 47).

Geralmente, a proibição de o intérprete fazer alguma ressalva nesse argumento é sustentada pela arguição de que o intérprete não poderia reduzir o campo de proteção constitucional ao meio ambiente[4].

Essa corrente se divide entre os que não fazem distinção de quais pessoas jurídicas de direito público poderiam ser responsabilizadas e os que fazem restringindo-as, que é o objeto do próximo tópico.

2.2.2.1 Corrente da responsabilidade restrita da pessoa jurídica de direito público

Para aqueles que restringem quais as pessoas jurídicas de direito público poderiam ser penalmente responsabilizadas, partem da premissa que se aplicaria somente as entidades que não integrem o eixo da Administração Pública direta, pelos mesmos motivos da corrente que não admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público.

Essa corrente possui subdivisões. Uma parte entende que as entidades descentralizadas (integrantes da Administração Pública indireta) poderiam se submeter aos mesmos critérios dos entes privados com quem disputam o mercado ou atuam nele cooperativamente. Todavia, a responsabilidade depende da comprovação de que houve o desvio de finalidade do ente público (AMORIM, 2000, p. 37).

Outra vertente mais restritiva, entende que somente as entidades que têm personalidade de direito privado (tais como as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos) poderiam ser penalmente responsabilizadas (SHECAIRA, 2011, p. 187). 

Essas correntes se aproximam do sistema jurídico francês (REGIS PRADO, 2013, p. 146-152, 172), que exclui a responsabilização penal do Estado (REINALDET, 2018, p. 116-120); e admite a responsabilização de coletividades territoriais que não represente o exercício de poderes públicos (puissance publique), como por exemplo, as concessionárias de serviço público (TELES DA SILVA, 1998, p. 177-178).

Na mesma linha, o Código Penal espanhol afasta a responsabilidade penal do Estado, das Administrações pública territoriais e institucionais, de Órgãos Reguladores, das Agências e Entidades públicas empresariais, das organizações internacionais de direito público e de outras que exercem poderes públicos soberanos ou administrativos (CUSSAC, 2015, p. 102). A exceção é para as sociedades mercantis públicas que executem políticas públicas ou presentem serviços de interesse econômico geral (artículo 31 quinquies del Código Penal – ley orgânica 10 de 1995).

2.2.2.2 Corrente da responsabilidade ampla da pessoa jurídica de direito público    

A corrente que admite a responsabilização penal de qualquer pessoa jurídica de direito público fundamenta-se na ausência de ressalva da lei e na oposição às correntes anteriores (GALVÃO DA ROCHA, 2024a, p. 108; NUCCI, 2010, p. 924; STEFANELLO, et al., 2013, p. 196-198).

Em relação ao posicionamento de que a pessoa jurídica de direito público seria penalmente irresponsável, essa corrente se opõe ao paradoxo de que o Estado não poderia punir a si mesmo, argumentando que se o Estado responde pelo ilícito nas outras esferas (tributária, civil, etc.), não haveria óbice responder também pelo ilícito penal.

O argumento se fragiliza quando as consequências jurídicas das outras esferas do direito são contrapostas a do Direito Penal, porque a responsabilização pelo ilícito atribuído à pessoa jurídica de direito público nessas esferas não é uma punição, são consequências jurídicas de cunho reparatório. E, a providência não é contra a pessoa, mas em relação ao fato, porque ao invés de punir, afasta-se o ilícito com a invalidação do ato, porque o ente público deve se ater à observância e ao cumprimento da lei.

Essa corrente também se opõe à teoria da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público, quando empresta o conceito de Renato Alessi do Direito Administrativo, ao argumentar que nem sempre o interesse do Estado é voltado ao bem-comum (interesse primário); e que, por vezes, atua no atendimento de seus interesses individuais (interesse secundário), para inferir que a pessoa jurídica de direito público poderá ser responsabilizada pelo interesse secundário que acarreta a infração penal (FERRO et al., 2019, p. 100-102).

É o posicionamento que tende a refletir o atual posicionamento das Cortes Superiores brasileiras.

No Supremo Tribunal Federal, a Ministra Rosa Weber confirmou, por decisão monocrática, que recebeu a denúncia contra o Município da Estância Balneária de Praia Grande (RExt 1.307.621/SP, 2021), porque a Constituição não faz distinção entre pessoa jurídica de direito público e de direito privado.

Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Jesuíno Rissato, também por decisão monocrática, autorizou o prosseguimento da ação penal que foi proposta contra o Estado de Alagoas, pelo mesmo fundamento (REsp 1938558/AL, 2021).

O tema ainda não foi diretamente enfrentado pelos órgãos colegiados dos Tribunais Superiores, mas essas decisões sinalizam a tendência que se prospecta enquanto não houver alteração legislativa.

2.3. Aplicação das sanções penais

A controvérsia da discussão sobre a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público se estende também para as sanções. Destacam-se duas correntes: i) a mais restrita, porque restringe a aplicação às sanções de cunho pecuniário; e ii) a mais abrangente, porque admite todas as sanções previstas em lei que forem compatíveis à autora do delito.

Apesar de óbvio, cumpre reforçar que ambas as correntes só fazem sentido para a corrente que reconhece a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público.

2.3.1 Corrente de aplicação restrita das sanções penais

Essa posição sustenta que apenas a pena pecuniária seria aplicável à pessoa jurídica de direito público.

A pena desprovida de conteúdo pecuniário, como por exemplo, a de prestação de serviços à comunidade poderia ser confundida com a função típica da Administração Pública, não se revestindo de caráter sancionatório; bem como, eventual pena de restrição de direito poderia ser incompatível com o princípio da legalidade, uma vez que a pessoa jurídica de direito público só é autorizada a agir e exercer seus direitos conforme previsto em lei.

Além disso, a sanção pecuniária se evidencia mais apropriada para punir um ente fictício (RENZIKOWSKI, 2020, p. 18), que não se pode ser encarcerado; e as penas restritivas de direitos podem comprometer o exercício de sua função social.

Com efeito, essa corrente admite que em relação à pessoa jurídica de direito público seriam compatíveis apenas as sanções de conteúdo pecuniário, como por exemplo, a pena de multa, a pena de contribuição para algum programa cuja despesa não esteja prevista no orçamento etc.

A legislação ambiental brasileira remete o cálculo da multa aos critérios do Código Penal (CP – Decreto-lei 2.848 de 1940), com a observação de que se a multa se revelar ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida (artigo 18 da LCA). Assim, a multa será aplicada de acordo com a situação econômica da infratora (artigo 6º, inciso III da LCA) e a gravidade da conduta, mediante a realização da perícia de constatação do dano ambiental – a qual fixará o montante do prejuízo causado para efeitos da prestação de fiança e cálculo de multa; podendo ser aproveita no processo penal eventual perícia que se venha realizar em inquérito civil ou no juízo cível (artigo 19 da LCA).

A aplicação da pena de multa à pessoa jurídica de direito público cujo patrimônio integra o erário, terá assegurada a ação de regresso em face do agente que deu causa, porque a multa representará decréscimo do patrimônio público.

Questiona se a sanção pecuniária aplicável no Direito Penal não implicaria violação do princípio constitucional ne bis in idem, que veda a punição em duplicidade pelo mesmo fato, como por exemplo, a multa aplicada nas esferas Administrativa e Penal.

Quem defende que não haveria violação, argumenta a independência das esferas de responsabilidade (MARQUES, 2001, p. 47); e que o destino da multa infligida na esfera penal seria diverso da seara administrativa, porque a legislação brasileira estabelece que aquela (a multa penal) seja destinada ao fundo próprio – fundo penitenciário (artigo 49 do CP).

Contra esse argumento, entende-se que a independência das esferas autoriza tão somente a possibilidade de apuração concomitante da responsabilidade em searas do distintas do direito, que importem consequências jurídicas próprias, mas jamais a aplicação de sanções em duplicidade (TEIXEIRA et al., 2018).

Inclusive, a independência não é absoluta, mas relativa, porque a legislação brasileira admite a influência da esfera penal sobre a civil, quando veda o questionamento sobre a existência do fato e da autoria na apuração da responsabilidade civil, se essas questões já estiverem decididas no juízo criminal (artigo 935 do CC).

Assim, a proibição do duplo sancionamento (ne bis in idem) decorre do direito fundamental (TEIXEIRA et al., 2018); e sua duplicidade é caracterizada pela tríplice identidade: fato, sujeito e fundamento motivador (REGIS PRADO, 2013, p. 97).

Se houver duplicidade de sanção, uma deverá ser invalidada ou tornada sem efeito. Nessa hipótese, a doutrina sugere a prevalência da tutela penal na aplicação da multa, por assegurar, em tese, maiores garantias individuais e representar uma tutela simbólica mais drásticas comparativamente às outras esferas (REGIS PRADO, 2013, p. 95-96); e, se a pena de multa já tiver sido aplicada, essa circunstância deverá ser considerada na dosimetria, sendo possível deduzi-la da multa administrativa, caso esta seja superior àquela (artigo 22, §3º do Decreto-lei 4.657 de 1942).

2.3.2 Corrente de aplicação ampla das sanções penais

Essa posição amplia a possibilidade de o ente ser submetido às penas restritivas de direito que sejam compatíveis (QUEIROZ, 2013, p. 315); e que, por conseguinte, não obstem a sua atuação pública (SANCHES CUNHA, 2017).

Ela está alicerçada e limitada na norma que autoriza a aplicação isolada, cumulativa ou alternativa às pessoas jurídicas, das seguintes penas: multa, restritiva de direitos e prestação se serviços à comunidade (artigo 21, caput da LCA).

E, diferentemente do que ocorre com a pessoa física, essas categorias de pena não são substitutivas da pena privativa de liberdade, aplicar-se-iam de forma originária à pessoa jurídica.

Essa norma também tem o efeito prático de aumentar o prazo prescricional segundo a legislação brasileira, pois ele reger-se-á pelo mesmo prazo de prescrição da pena privativa de liberdade, que é no mínimo de três anos, conforme os artigos 114, inciso II, e 109, ambos do CP.

As penas que essa corrente entende compatíveis à responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público são:

a) suspensão parcial ou total de atividades: A norma que prevê a pena de suspensão das atividades remete como critério de sua aplicação à constatação de o autor do delito estar desobedecendo às disposições legais ou regulamentares de proteção ao meio ambiente (artigo 22, §1º da LCA).

Por exemplo, seria o caso do ente que estivesse realizando a atividade extrair areia para uso em suas obras, em desacordo com o que determina a lei ou regulamento, no que se refere à proteção ambiental (MARQUES, 2001, p. 48).

A pena não poderia suspender a atividade típica da Administração – principalmente se a pena implicar a suspensão de serviço público, cuja prestação a lei imponha que deva ser contínua.

Por exemplo, se empresa pública constituída pelo município para realizar obras de desenvolvimento urbano, extrai areia em desacordo com a norma ambiental, sua atividade não poderá ser suspensa, pois, à toda evidência, deve obediência ao princípio da continuidade do serviço público e, por conseguinte, somente a extração de areia irregular/ilícita poderia ser suspensa, até o que essa atividade seja regularizada, cabendo à Administração Pública buscar alternativas para obtenção da areia.

b) interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade: A norma que prevê a pena de interdição remete como critério de sua aplicação à constatação de que o estabelecimento, a obra ou a atividade do autor do delito estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar (artigo 22, §2º da LCA).

A interdição temporária de direito se aproxima mais de um efeito da condenação do que pena (NUCCI, 2010, p. 932). Para o ente público, a interdição seria aplicável se não comprometesse a sua possibilidade de realizar o interesse público pelo qual a lei lhe atribuiu (GÓMEZ-ALLER, 2012, p. 151).

Seria a hipótese da interdição do aterro sanitário municipal que estivesse recebendo juntamente com o lixo doméstico, o lixo industrial e/ou hospitalar, sem aprovação de projeto específico para tratar esses resíduos ou em desobediência das normas técnicas, com o risco de contaminar manancial. O ente não poderia ser interditado, dado ao serviço público de aterro que não pode ser interrompido, mas o local onde estaria funcionando a atividade infratora sim, cabendo à Administração Pública buscar alternativa para solucionar a destinação adequada dos resíduos (MARQUES, 2001, p. 48).

c) custeio de programas e de projetos ambientais: Essa pena poderia ser aplicável ao ente desde que o custeio não estivesse já previsto no seu orçamento, porque senão o pagamento se confundiria com o desenvolvimento das atividades normais da Administração Pública (MARQUES, 2001, p. 48).

Ou se pena for destinada para algum programa ou projeto que o ente especificamente contribua, não haveria sanção, mas mero remanejamento de crédito orçamentário (TELES DA SILVA et al., 1998, p. 180).

d) execução de obras de recuperação de áreas degradadas: Essa pena seria aplicável, independentemente de estar previsto ou não no orçamento (previsão anual de despesas) ou objetivo do ente, porque essa pena tem por finalidade restaurar o meio ambiente degradado (MARQUES, 2001, p. 48).

O fundamento penal dessa sanção é questionável, porque parece estar transvestida do dever de reparar, pois ela se confunde com o dever de restaurar o status quo ante do ilícito.

Ao lado dessas quatro penas, essa corrente entende que são incompatíveis à responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público as seguintes sanções penais:

a) proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações: A norma que prevê a pena de proibição de contratar ou obter benefícios (estes caracterizados nas formas de subsídios, subvenções ou doações) do Poder Público remete como critério de duração o prazo máximo de dez anos (artigo 22, §3º da LCA).

O ente da Administração Pública direta não poderá impedido de se relacionar ou dele obter benefícios porque violaria o pacto federativo (artigo 1º da CF), cujo objetivo visa a mútua cooperação para alcançar o bem-comum. Por exemplo, punir a União de celebrar convênio com o Município implicaria em transcender a aplicação da pena imposta àquela, pois prejudicará também o Município, estendendo-lhe os efeitos da pena, porque a sanção impositiva de restrições de direito englobaria as duas pontas e se evidenciaria incompatível com a missão constitucional de se estabelecer relações para concretizar meios (por exemplo, através de convênios, consórcios etc.) de se realizar o bem-comum.

É o que aconteceria também, por exemplo, com a Universidade Federal que tivesse praticado crime ambiental e estivesse proibida de receber incentivos estaduais ou municipais para pesquisas que interessam esses próprios entes federativos.

Além disso, se o ente for da Administração Pública indireta, estará vinculado ao ente federativo, cuja relação dependerá dele – e, eventualmente, de outros entes – para realizar suas atividades.

b) manutenção de espaços públicos: Se essa pena faz parte das funções que são atribuídas ao ente por lei, não poderia caracterizar como pena, porque é dever próprio do Poder Público (MARQUES, 2001, p. 52).

A manutenção de espaços públicos se realiza por meio de política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público, consoante o disposto no artigo 182 da CF.

c) contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas: Se a contribuição imposta já faz parte das atividades promovidas pela pessoa jurídica de direito público, não faria sentido caracterizá-la como pena, porque não se revestiria de caráter repressivo ou preventivo, mas mera atividade típica do ente.  

d) liquidação forçada: Essa pena é incompatível com o regime da Administração Pública, porque qualquer de seus entes somente poderão ser criados por lei que os institua ou autorize (artigos 33 e 37, incisos XIX e XX da CF). Assim, tanto a criação quanto a liquidação precisam ocorrer necessariamente por lei, e não por decisão judicial.

Além disso, essa lei criadora ou autorizativa terá que estabelecer uma finalidade lícita, pois a ilegalidade invalidaria a norma desde o seu ingresso no ordenamento jurídico; havendo, por conseguinte, incompatibilidade lógica normativa com a hipótese delineada para a liquidação forçada na legislação ambiental, cuja previsão estabelece como critério que a finalidade social seja “de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime” definido na lei ambiental (artigo 24 da LCA). Se esse critério serve para caracterizar a pessoa jurídica como instrumento, obviamente eventual lei que autorizasse ou criasse o ente público para finalidade ilícita seria nula desde a sua promulgação.

Essas são as “sanções penais” previstas na legislação ambiental brasileira às pessoas jurídicas. Talvez um dos efeitos mais relevantes dessas sanções penais é o efeito moral negativo da imagem que repercute sobre os eleitores quando o agente político que pratica gestão delituosa causa a condenação do ente público (NUCCI, 2010, p. 925).

Comparativamente, verifica-se que corrente de aplicação ampla das sanções penais é menos restritiva do que anterior, porque amplia as possibilidades de aplicação de pena à pessoa jurídica de direito público. Podemos sintetizar essas correntes no seguinte quadro comparativo:

Penalidade cominada na Lei 9.605 de 1998	Corrente 1: mais restritiva	Corrente 2: menos restritiva
Artigo	Espécie de pena
21, I	Multa	Aplicável: ação de regresso contra o agente que deu causa à infração penal
22, I	RD[5]: suspensão parcial ou total de atividades	Não aplicável	Aplicável: se a atividade não for típica da Administração Pública
22, II	RD: interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade	Não aplicável	Aplicável: se a continuidade da atividade do ente implicar direta interferência prejudicial ao meio ambiente
22, III	RD: proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações	Não aplicável	Não aplicável, por incompatibilidade de se proibir a relação entre os entes da Administração Pública
23, I	PSC[6]: custeio de programas e de projetos ambientais	Não aplicável	Aplicável: se no momento da aplicação o custeio não estivesse previsto no orçamento do ente
23, II	PSC: execução de obras de recuperação de áreas degradadas	Não aplicável	Aplicável: finalidade de restaurar ao status quo ante
23, III	PSC: manutenção de espaços públicos	Não aplicável	Não aplicável: se dever próprio do Poder Público
23, IV	PSC: contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas	Não aplicável	Não aplicável: se a contribuição faz parte das atividades promovidas pelo ente
24	Liquidação forçada	Não aplicável	Não aplicável por incompatibilidade normativa, que atribui à lei a possibilidade de criação e liquidação

Se compararmos essas sanções com as do Código Penal Espanhol, poderá ser constatado que o rol de sanções aplicáveis às pessoas de direito público é bem menor, porque limitou as sanções à pena de multa e à intervenção judicial para salvaguarda dos direitos dos trabalhadores ou dos credores pelo tempo considerado necessário, limitado a cinco anos. Essa limitação não será aplicável quando o juízo determinar que se trata de uma forma jurídica criada pelos seus promotores, fundadores, administradores ou representantes com o objetivo de evitar possível responsabilidade criminal, conforme o artículo 31 quinquies del Código Penal (CAÑADILLAS, 2014, p. 187-188).

Considerações finais.

Existem duas principais correntes que discutem a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público: i) corrente da irresponsabilidade; e ii) corrente da responsabilidade.

A primeira corrente sustenta a impossibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica de direito público; e, em contraposição, a segunda corrente defende ser possível.

Essa segunda corrente tem uma vertente restrita e outra ampla. A restrita exclui os entes da Administração Pública direta da esfera de responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público; ao passo que a vertente ampla, expande a responsabilidade para qualquer pessoa jurídica possa ser imputável.

O Código Penal francês e espanhol tendem para a vertente restrita, ao passo que o sistema jurídico brasileiro se aproxima mais da vertente ampla, tanto que esse entendimento tem sido refletido por algumas decisões monocráticas dos Tribunais Superiores brasileiros.

Com relação às sanções, a controvérsia pode ser dividida em duas linhas principais: i) corrente de aplicação restrita das sanções penais; e ii) de aplicação ampla das sanções penais.

A primeira corrente limita as sanções penais de conteúdo pecuniária como aplicáveis à pessoa jurídica de direito público.

Por outro lado, a segunda corrente, amplia essa possibilidade para admitir todas as penas que sejam compatíveis às peculiaridades da pessoa jurídica de direito público.

Com o objetivo de analisar a compatibilidade, foi elaborado um quadro que sintetiza comparativamente as sanções previstas na legislação brasileira em contraposição aos aspectos que caracterizam a pessoa jurídica de direito público.

A discussão sobre a responsabilização se deve ao fato de o direito positivo brasileiro ter silenciado sobre a responsabilização da pessoa jurídica de direito público e os tribunais superiores ainda não se enfrentarem diretamente a questão em decisão colegiada. E, quanto à aplicação da pena, o debate se instaurou pela ausência de parâmetros na legislação brasileira que defina de modo claro e objetivo quais seriam as sanções penais compatíveis à pessoa jurídica de direito público.

Referências

AMORIM, Manoel Carpena. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v.3, n.10, p. 23-37, 2000.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

BAIGÚN, David. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Ensayo de un novo modelo teórico. Buenos Aires: Depalma, 2000.

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Tiago de Brito Buquéra é Especialista em Direito Público na área de concentração do Direito Processual Penal pela UNIBRASIL/Fundação Escola do Ministério Público do Paraná. Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado. tiagobuquera@gmail.com

NOTAS

[1] Artigo 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

[2] Por todos que defendem essa posição, em resumo, remetemos aos substanciosos trabalhos de René Ariel DOTTI (2001, 150), para quem entende a responsabilidade penal continua sendo de caráter e natureza humana; e de Rogério GRECO (2017, p. 310).

[3] Edis MILARÉ (1999, p. 101) sintetiza: “Não é possível responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público, certo que o cometimento de um crime jamais poderia beneficiá-las e que as penas a elas impostas ou seriam inócuas ou, então, se executadas, prejudicariam diretamente a própria comunidade beneficiária do serviço público”.

[4] Contra esse argumento, a crítica rebate que se o intérprete amplia o âmbito de responsabilização à pessoa jurídica, poderá violar direitos fundamentais consagrados pela Constituição, como o princípio da reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal – artigo 5º, inciso XXXIX da CF).

   Tanto a proteção ao meio ambiente quanto as garantias individuais são direitos fundamentais, que só poderão ser resolvidos mediante técnicas hermenêuticas de sopesamento das particularidades do caso concreto.

    Abstratamente, a solução desse conflito de norma constitucionais, dependerá inicialmente da premissa que o intérprete venha a adotar, se a pessoa de direito público poderá ou não ser penalmente responsabilizada, pois, conforme uma dessas duas perspectivas, a tônica da proteção do ente tenderá mais para a proteção de direitos próprio do Estado ou mais para a proteção dos direitos fundamentais individuais (QUEIROZ, 2013, p. 311-313).

[5] RD = Restritiva de Direito.

[6] PSC = Prestação de Serviço à Comunidade. Embora o legislador tenha dissociado a pena de prestação de serviço à comunidade da categoria das penas restritiva de direito, a doutrina assevera que ambas têm a mesma natureza restritiva de direito (REGIS PRADO, 2013, p. 169-173).