Responsabilidade penal de dirigentes de empresas: Análise à luz do episódio de rompimento da Barragem de Fundão, em Mariana/mg

1        INTRODUÇÃO

O direito penal, assim como os demais ramos do direito, sofre contínuas transformações ao longo do tempo, visando acompanhar as mudanças sociais cada vez mais rápidas.

Nessa perspectiva, o aumento da complexidade das estruturas empresariais e o desenvolvimento de novas e mais sofisticadas atividades econômicas traz consigo novos desafios ao direito penal, sobretudo no que concerne à identificação pessoal dos responsáveis, dentro de uma complexa estrutura organizacional, por um resultado penalmente relevante ocasionado pela atividade empresarial.

A imputação omissiva imprópria surge, assim, como uma das principais estratégias para lidar com a dificuldade da responsabilização penal no âmbito da criminalidade de empresa.

Para tanto, a fim de evitar a indesejada responsabilização penal objetiva dos dirigentes empresariais, é imprescindível a presença dos mesmos elementos do crime necessários para a imputação por comissão: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

Nesse sentido, a doutrina entende que os pressupostos para imputação do resultado ao omitente garantidor são: a) situação típica; b) posição de garantidor; c) omissão da conduta determinada e exigida para evitação do resultado; d) nexo de causalidade; e) tipicidade subjetiva (dolo e culpa); f) antijuridicidade; e g) culpabilidade[1].

No decorrer deste trabalho, portanto, objetiva-se explorar cada um desses pressupostos, sobretudo no que concerne à identificação da posição de garantidor, e discutir os principais problemas que ainda são objeto de intensa controvérsia na doutrina, especialmente relacionados à causalidade nos crimes omissivos impróprios.

Por fim, visando exemplificar os problemas e as hipóteses de soluções sob um viés prático, as questões controvertidas envolvendo a responsabilização penal por omissão imprópria dos dirigentes de empresas serão analisadas à luz de um caso real: o rompimento da barragem de rejeitos de “Fundão”, na cidade de Mariana/MG.

A hipótese que orienta este trabalho é que a sentença proferida no caso de Mariana, embora materialmente acertada ao absolver os diretores da Samarco, apresenta imprecisão conceitual ao confundir a posição de garantidor (elemento objetivo da estrutura do crime omissivo impróprio) com a tipicidade subjetiva (dolo e culpa). Objetiva-se, com isso, analisar criticamente a solução dada nesse caso concreto e propor uma fundamentação juridicamente mais precisa.

2        IDENTIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DOS DIRIGENTES DAS EMPRESAS.

2.1       Posição de garantidor.

O garantidor, de forma bastante objetiva, é aquele indivíduo ao qual a lei atribui um dever especial de agir para evitar um resultado penalmente relevante. Assim, ao não agir, é possível responsabilizar o omitente pelo crime comissivo consumado, contra o qual ele não interveio, quando podia e devia. Trata-se, pois, de hipótese em que “a lei considera que o não fazer tem o mesmo valor do fazer”[2].

As omissões se subdividem em próprias e impróprias. A omissão própria é aquela em que a conduta negativa proibida está expressamente descrita no tipo penal incriminador, a exemplo do crime de omissão de socorro (art. 135 do Código Penal), cujo núcleo do tipo é “deixar de prestar assistência” ou “não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”. Ou seja, a lei pune qualquer pessoa (crime comum) que deixe de realizar as condutas mandamentais implicitamente descritas no tipo, quais sejam, “prestar assistência” e “pedir socorro”.

A omissão do garantidor, por outro lado, é classificada como imprópria, uma vez que decorre da combinação entre a norma mandamental (dever especial de agir) e a norma proibitiva (o tipo penal incriminador). Logo, ao não realizar a conduta esperada (mandamental), o omitente é responsabilizado como se tivesse agido para violar a norma proibitiva. Por essa razão, os crimes omissivos impróprios recebem, também, a denominação de crimes comissivos por omissão[3].

As premissas que fundamentam a omissão imprópria e a figura do garantidor são extraídas do artigo 13 do Código Penal:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

 § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

 § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a)     tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b)     de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c)     com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Como se vê, o dever de agir para evitar o resultado incumbe a quem se encontra nas posições estabelecidas no §2º. Esses são os chamados garantidores.

Uma das questões centrais deste trabalho é, justamente, definir se os dirigentes das empresas podem ser considerados garantidores da atividade empresarial, qual o fundamento para tanto e, sobretudo, qual a extensão do seu dever especial de agir.

Para tanto, exsurge como um fundamento que parece se amoldar às complexas estruturas de gestão empresarial atuais o de considerar as empresas como uma fonte de perigo permitida, criada no âmbito da liberdade de empreender, mas que, como contrapartida, atrai para o empreendedor o dever de controlar os riscos e agir para evitar resultados lesivos. A partir disso, infere-se que a posição de garantidor dos dirigentes empresariais, individualmente considerados, fundamenta-se no controle, ainda que fragmentado, sobre essa fonte de perigo[4].

A liberdade de construir uma barragem, por exemplo, contrapõe-se ao dever de mantê-la em condições tais que não ultrapassem o risco permitido e, caso isso venha a acontecer, de adotar as medidas necessárias para que o perigo retorne aos níveis permitidos, evitando-se o resultado lesivo[5].

No caso das barragens, em que se verifica uma atividade naturalmente perigosa, a própria legislação estabelece diretrizes rígidas e deveres de cuidado na execução e gestão desses empreendimentos, a exemplo da Lei nº 12.334/2010, que estabelece a Política Nacional de Segurança de Barragens destinadas à acumulação de água para quaisquer usos, e cria o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens. Nessa hipótese, em que os deveres de proteção e cuidado da fonte de perigo advém de uma fonte legal, seria possível inferir que a obrigação dos dirigentes de vigiar essa fonte de perigo se enquadraria na hipótese prevista no art. 13, §2º, “a”, do Código Penal.

Da mesma forma que os dirigentes assumem a figura de “garantidores originários”, eles também podem, no âmbito das cautelas que emanam do princípio da confiança na divisão do trabalho, delegar as tarefas de fiscalização e controle das fontes de perigo aos subordinados, os quais passam a assumir os deveres de garantidor, dessa vez com fundamento no art. 13, §2º, “b”, do Código Penal[6].

Relevante destacar que, ao delegar tarefas aos subordinados, o dirigente, necessariamente, passa a ter o dever de fiscalizar aquela atividade e evitar eventual resultado lesivo, com fundamento na alínea “c”. Nesse sentido, “se o chefe ordena que o subordinado realize uma tarefa, deve fiscalizar a sua execução para que essa não venha a lesar bem jurídico da própria administração ou de terceiro.”[7]

Estabelecida a premissa de que a empresa é uma fonte de perigo permitida, é necessário determinar quais indivíduos possuem o dever de exercer “vigilância originária” sobre essa fonte de perigo e, portanto, detém posições de garantidores.

Os deveres de vigilância se vinculam à capacidade real de conduzir a gestão e implementar mecanismos de controle, e não apenas ao que está formalmente previsto nos atos societários. Assim, os administradores — de direito ou de fato — que efetivamente exercem funções de direção e possuem poder de decisão sobre áreas relevantes tornam-se garantidores originários da empresa, especialmente quando sua esfera de atuação inclui a criação, controle ou prevenção de riscos.

A definição da posição de garantidor exige verificar quem, na prática, exerce funções capazes de controlar os riscos empresariais. Por isso, o administrador de fato — que assume poderes reais de direção, mesmo sem nomeação formal — também pode responder como garantidor.

Em síntese, os garantidores originários da vigilância na empresa são aqueles membros dos órgãos de administração que, por força de uma relação jurídica, detêm algum nível de controle sobre a organização e que, na prática, exercem esse poder de direção[8].

Outra leitura interessante, que auxilia a identificar e fundamentar a posição de garantidor no âmbito empresarial, e até mesmo mensurar o desvalor de determinada omissão, é a noção de riscos próprios e riscos alheios, explorada por parte da doutrina.

A distinção entre essas espécies de riscos pode ser assim definida: o risco próprio representa a situação em que o próprio agente, por um ato comissivo, cria um risco, e, portanto, passa a ser responsável por administrá-lo para mantê-lo nos parâmetros tolerados e impedir que se desdobre em resultados penalmente relevantes. É o caso, por exemplo, do motorista, que cria um risco às outras pessoas ao dirigir seu veículo. O risco alheio, por outro lado, é aquele que não foi gerado pelo garantidor, mas, ainda assim, seus deveres de proteção e controle lhe impõe a obrigação de agir para evitar o resultado. É o caso, por exemplo, do dever do salva-vidas diante de um afogamento[9].

Nota-se, pois, que o dever de agir decorrente dos riscos próprios estaria fundamentado no art. 13, §2º, “c”, do Código Penal, enquanto no caso dos riscos alheios o embasamento seria as alíneas “a” ou “b”, a depender do caso.

A partir dessa conceituação, é possível sustentar que aquele que desenvolve uma atividade empresarial de risco ou potencialmente poluidora, como é o caso das mineradoras, deve assegurar que o risco se mantenha nos patamares permitidos e previamente autorizados. Assim, seu dever de agir para evitar o resultado adviria do risco criado por “seu comportamento anterior”, conforme disposto na alínea “c”, do art. 13, §2º, do CP.

Nesse contexto, se o descumprimento das normas de cuidado criar um risco não permitido, surge para o empresário a obrigação de adotar uma postura ativa para evitar o resultado, de modo que eventual resultado típico lhe será imputado por omissão, com fundamento na ingerência[10].

Isso não significa, evidentemente, que os dirigentes são uma espécie de “garantidores universais”, responsáveis por evitar todo e qualquer resultado lesivo decorrente da atividade empresarial. Seu dever de agir, como dito, pode advir da situação de risco por ele criada previamente (alínea “c”), ou seja, quando o próprio dirigente autorizou e tinha domínio sobre determinada intervenção que criou o risco permitido (riscos próprios). Ou pode decorrer dos riscos alheios, quando a atividade de risco foi criada por outro indivíduo (o antigo empreendedor ou outros setores da empresa, por exemplo), e o dirigente, ainda assim, tinha o dever de evitar o resultado, seja por obrigação legal (alínea “a”), seja por assunção de responsabilidade (alínea “b”).

Nessa perspectiva, a imputação no âmbito empresarial não se funda no domínio do foco de perigo, mas sim na competência do dirigente, entendida como o conjunto de deveres de cuidado que recaem sobre sua esfera de atuação, seja porque ele próprio gerou o risco (ingerência), seja porque assumiu atribuições relacionadas a riscos produzidos por terceiros, por força de lei ou de aceitação voluntária[11].

A distinção entre riscos próprios e riscos alheios, ademais, permite extrair duas relevantes conclusões de cunho prático: a) o dever especial de agir do garantidor na hipótese dos “riscos próprios” existe independentemente da existência de obrigação legal (alínea “a”) ou assunção de responsabilidade (alínea “b”), uma vez que se fundamenta na ingerência do empreendedor; e b) pode revelar maior ou menor desvalor da omissão. Isso porque a postura do empresário que cria um risco e se omite em controlá-lo (risco próprio) é mais reprovável do que a daquele que tinha o dever de intervir em um risco gerado por terceiros e se omitiu (risco alheio)[12].

Independentemente da corrente que se adote, é relevante destacar que a posição de garantidor surge somente no caso concreto, inexistindo a figura do “garantidor universal”, que possui o dever de agir em toda e qualquer situação. É imprescindível identificar, no caso concreto, se o respectivo dirigente tinha ingerência sobre a cadeia de comando responsável pela ação ou omissão que gerou o resultado penalmente relevante.

Para exemplificar, não é possível considerar como garantidor um dirigente que detém comando efetivo somente sobre os setores X e Y de uma empresa, enquanto o resultado lesivo (o rompimento de barragem, por exemplo) decorreu de uma conduta inadequada realizada pelo setor Z, do qual esse dirigente não possui nenhuma ingerência.

Outra abordagem fundamental para identificar se o garantidor possui o dever de agir no caso concreto é analisar o tipo penal específico que lhe está sendo atribuído, cujo bem jurídico tutelado deve estar relacionado à conduta omissiva. Em um crime de estelionato (art. 171 do Código Penal), por exemplo, o garantidor deve agir para evitar o dano patrimonial, enquanto em um crime de poluição (art. 54 da Lei 9.605/1996), o garantidor deve agir para evitar a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora[13].

Ademais, a simples constatação da posição de garantidor do dirigente empresarial não pressupõe sua responsabilização penal. Como dito na introdução, é necessária a presença dos demais pressupostos para imputação do resultado ao omitente garantidor.

2.2       Demais requisitos para responsabilização penal do garantidor.

2.2.1. Situação típica, posição de garantidor e omissão da conduta determinada.

Antes mesmo da própria identificação dos garantidores, é necessário a existência de uma a) situação típica, ou seja, a ocorrência de um ilícito penal consumado. Verifica-se, a partir disso, que inexiste conduta omissiva imprópria sem que se tenha um resultado penalmente relevante.

Identificados, portanto, os dois primeiros pressupostos: a) situação típica e b) posição de garantidor do dirigente no caso concreto, passa-se a analisar c) a omissão da conduta determinada e exigida para evitação do resultado, que representa o dever concreto de agir do garantidor.

Em outras palavras, esse terceiro pressuposto significa que deve existir uma “ação esperada e não praticada pelo garantidor”[14]. Ou seja, não basta apenas apontar que o garantidor se omitiu diante de determinada situação, é preciso indicar qual conduta comissiva era dele esperada e, portanto, deveria ter sido adotada naquelas circunstâncias para evitar o resultado. Se o resultado seria ou não evitado com a dita ação esperada é outra questão, que será melhor abordada adiante, no tema da causalidade.

Inserido no dever concreto de agir, está também a possibilidade de agir, requisito expressamente descrito no art. 13, §2º, do Código Penal, ao prescrever que “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Logo, não basta que o sujeito tenha o dever (o que o define como garantidor), mas que possa agir naquele determinado contexto.

Esse conceito de poder pode ser subdividido em dois espectros: 1) possibilidade jurídica de agir; e 2) capacidade físico-real de praticar a conduta devida.

O primeiro espectro, a possibilidade jurídica de agir, representa, grosso modo, a obrigação do garantidor de adotar as condutas que estão dentro da sua capacidade de ação. Essa análise ganha especial relevância no caso dos dirigentes de empresa, tendo em vista que o meio empresarial é regulado por uma série de normas de direito societário, por estatutos e contratos, que delimitam o âmbito do dever concreto de agir do dirigente[15]. Ou seja, não há possibilidade jurídica de agir se a ação esperada do garantidor não lhe era autorizada por alguma norma extrapenal, como um contrato ou o estatuto da empresa.

A capacidade físico-real de praticar a conduta, por sua vez, constitui a possibilidade real e efetiva de adotar a conduta esperada para evitar o resultado penalmente relevante, o que independe de qualquer previsão legal, estatutária ou contratual. Trata-se da definição clássica do poder de agir, usualmente utilizada em casos alheios ao meio empresarial, como o exemplo do bombeiro, que, apesar de ter o dever de evitar que uma criança se afogue na praia, fica impossibilitado de agir quando, ao correr para socorrê-la, pisa por acidente em um buraco feito por outras crianças e fratura ambas as pernas, ficando incapaz de prestar o auxílio[16].

Um exemplo capaz de demonstrar ambas as perspectivas no âmbito empresarial é o seguinte: suponha-se que um tanque com produtos químicos se rompeu em uma fábrica de cerveja, em 05/05/2023, gerando a morte de três pessoas. Foi identificado que o dirigente X era garantidor no caso concreto, uma vez que estava no topo da cadeia de comando e exercia poder efetivo de direção naquela estrutura. Verificou-se, ainda, que a ação esperada por parte do omitente seria a realização de uma manutenção específica, no dia 03/03/2023, na estrutura que se rompeu. Porém, em virtude de uma regra estatutária que, por alguma razão, vedava que o dirigente X executasse ou determinasse a execução daquela manutenção específica, ele se manteve inerte. Trata-se, pois, de um exemplo de impossibilidade jurídica.

Imagine, por outro lado, que inexiste essa regra, mas, em razão de um infarto fulminante, o dirigente X teve que ser levado às pressas ao hospital em 02/03/2023 (dia anterior à manutenção devida), tendo permanecido internado até o dia 15/05/2023 (dez dias após o rompimento do tanque). Nesse segundo exemplo, havia uma absoluta incapacidade físico-real de adotar a conduta esperada.

2.2.2. Tipicidade subjetiva, antijuridicidade e culpabilidade.

Considerando a maior complexidade das discussões acerca do d) nexo de causalidade na omissão imprópria, esse tema será tratado em subtópico próprio mais adiante. Por ora, passa-se a analisar, brevemente, os demais pressupostos para a responsabilização penal do omitente, os quais são inerentes à estrutura de qualquer crime: e) tipicidade subjetiva (dolo e culpa); f) antijuridicidade; e g) culpabilidade.

Por expressa previsão legal do art. 18 do Código Penal, o indivíduo só pode ser responsabilizado penalmente por conduta praticada com e) dolo ou culpa, esta última apenas quando expressamente prevista em lei. Evidentemente, essa regra se aplica tanto aos crimes comissivos quanto omissivos.

Nos crimes omissivos, o dolo não se manifesta por meio de uma ação típica, como ocorre nos crimes comissivos, mas pela decisão consciente de não agir quando era possível e necessário evitar o resultado. Para reconhecer o dolo, não basta que o sujeito saiba que possui um dever jurídico de agir, mas que ele tenha optado deliberadamente por não agir, mesmo ciente de que podia e devia. O omitente, nesse contexto, deve ter conhecimento das circunstâncias que caracterizam a situação típica e, nos crimes omissivos impróprios, a consciência de sua posição de garantidor, situação em que o agente deve representar mentalmente o possível resultado, o tipo de conduta exigida para evitá-lo e a viabilidade prática de sua atuação.[17]

Outrossim, o omitente deve compreender, diante das circunstâncias concretas, que o resultado típico ocorrerá caso ele não atue. Ademais, deve saber especificamente qual conduta deveria ter adotado e representar que, mediante essa atuação exigida, o resultado seria evitado, com probabilidade nos limites da certeza. O dolo do omitente, portanto, envolve a consciência de que deveria e poderia agir, bem como a projeção de que, permanecendo inerte, o resultado ocorrerá.[18]

Nesse contexto, se o omitente desconhece qual seria a ação devida ou, conhecendo-a, acredita que o resultado não irá acontecer, é possível afastar seu dolo. De igual modo, caso o sujeito desconheça as circunstâncias de fato que o tornam garantidor, haverá erro de tipo (art. 20 do Código Penal), o que também afasta o dolo. É o exemplo do pai que vê o filho se afogando, mas se omite por acreditar que se trata de uma criança qualquer. Nesse caso, o erro de tipo afastaria o dolo relativo ao crime de homicídio (art. 121 do Código Penal), remanescendo a possibilidade de punição do pai por omissão de socorro (art. 135 do Código Penal).[19]

O pressuposto da f) antijuridicidade é igualmente relevante, pois pode afastar o crime em razão das causas de justificação previstas no artigo de 23 do Código Penal, ou mesmo de alguma causa supralegal, hipótese amplamente admitida na doutrina[20].

De igual modo, não haverá crime quando ausente a g) culpabilidade do omitente, que pode se revelar pela sua inimputabilidade, pela ausência de potencial consciência da ilicitude (erro de proibição), ou por inexigibilidade de conduta diversa.

Faz-se aqui uma pequena distinção em relação ao erro de tipo: quando o sujeito conhece todos as circunstâncias de fato, mas supõe, equivocadamente, que não está obrigado a agir, haverá erro de proibição (art. 21 do Código Penal), isentando-o de pena. Valendo-se do mesmo exemplo do afogamento, se o pai sabe que se trata do seu filho afogando, mas acredita que não possui o dever de salvá-lo, seria possível sustentar o erro de proibição, mas não o erro de tipo.

Logo, se o erro recai sobre as circunstâncias objetivas que tornam o agente garantidor, haverá erro de tipo. Se, por outro lado, o erro é referente ao mandamento de agir para evitar o resultado, estará presente o erro de proibição.[21]

A inexigibilidade de conduta diversa no âmbito dos delitos omissivos impróprios, por sua vez, pode ser compreendida a partir da avaliação sobre se, nas condições concretas em que se encontrava, o sujeito detinha o domínio do curso causal que levou ao resultado e se tinha, portanto, condições de adotar a conduta mandamental.[22]

2.3       Relação de causalidade.

A omissão imprópria coloca uma dificuldade peculiar no campo da causalidade, tendo em vista que, diferentemente dos crimes comissivos, não há uma ação concreta que desencadeie diretamente o resultado. O ponto central passa a ser estabelecer se a conduta exigida e não realizada pelo agente teria interrompido o curso causal que levou ao evento lesivo.

Nesse contexto, os principais desafios surgem quando não se sabe ao certo se a conduta esperada do garantidor seria suficiente para evitar o resultado, sobretudo quando existem outras causas que, por si só, podem ter gerado o resultado. É o exemplo do médico que deixa de dar o medicamento devido a um paciente, que vem a falecer. Contudo, descobre-se posteriormente que esse paciente padecia de uma doença grave que contribuiu para a morte, não sendo possível ter certeza se o remédio teria evitado o óbito.

A fim de resolver essa problemática, surgem duas teorias: a primeira delas é a da evitabilidade, segundo a qual o resultado somente pode ser atribuído ao omitente se a conduta esperada tivesse evitado o resultado, com uma probabilidade nos limites da certeza. Um exemplo, extraído da jurisprudência alemã, é o do médico que deixa de realizar um tratamento de radioterapia, que em 90% dos casos gera um prolongamento de vida do paciente. Nesse caso, como a probabilidade de sobrevivência não é total, eventual morte do paciente não pode ser atribuída à omissão do médico, tendo em vista que não se sabe, com certeza, se o tratamento evitaria o óbito.[23]

A teoria da diminuição do risco, por sua vez, sustenta que o omitente pode ser responsabilizado se a conduta esperada, ainda que não eliminasse totalmente o perigo, pudesse reduzir a probabilidade de ocorrência do resultado, criando uma chance real de salvamento. Aplicando-se essa teoria ao exemplo da radioterapia, seria possível atribuir o resultado ao médico, uma vez que o tratamento de radioterapia, comprovadamente, teria aumentado as chances de sobrevivência do paciente[24].

A segunda teoria parece ser a mais proporcional e adequada, pois evita a inércia do direito penal diante de omissões que, nitidamente, poderiam ampliar as chances de evitar o resultado, sobretudo porque, na prática, a produção probatória para se atingir os níveis de certeza exigidos na teoria da evitabilidade é, em muitos casos, inviável.

Ademais, a teoria da diminuição do risco parece se adequar melhor à concepção de omissão imprópria disposta no artigo 13, §2º, do Código Penal, cuja redação, após a reforma penal de 1984, passou a estabelecer uma relação de causalidade normativa entre a omissão e o resultado, na medida em que especificou, no §2º, as hipóteses em que o nexo causal estará presente[25].

Nesse sentido, não parece ser plausível extrair da norma penal brasileira a exigência de que a omissão do garantidor dependa da demonstração inequívoca de que a ação esperada teria evitado o resultado. Parece ser mais condizente com a sistemática extraída do art. 13 do Código Penal que o omitente seja responsabilizado penalmente caso deixe de adotar uma conduta devida, que poderia, com probabilidade nos limites da certeza, reduzir os riscos de ocorrência do resultado. Dizer, com certeza, que a ação devida evitaria o resultado parece ser uma prova praticamente impossível de ser produzida.

A causalidade, nesse contexto, não surge da relação entre a omissão e o resultado, mas entre o resultado e a conduta que o sujeito deixou de adotar, apesar de juridicamente obrigado. Assim, o omitente responde não pelo resultado gerado com sua omissão, mas porque não o impediu com a conduta que estava obrigado a realizar[26].

2.4       Abordagem prática: Aplicação dos estudos ao caso real de rompimento da barragem de Fundão, em Mariana/MG.

2.4.1. Contextualização do caso.

O rompimento da barragem de Fundão, em 5 de novembro de 2015, na cidade de Mariana/MG, operada pela empresa Samarco, representa um dos maiores desastres socioambientais da história brasileira. A análise da sentença proferida nos autos da Ação Penal nº 0002725-15.2016.4.01.3822, pela Vara Federal da Subseção Judiciária de Ponte Nova/MG, do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, permite verificar, concretamente, os desafios envolvidos na responsabilização penal de dirigentes empresariais por omissão imprópria.

Na decisão, a Magistrada identificou que dois fatores foram determinantes para o rompimento da barragem, ambos decorrentes de ações que incrementaram o risco permitido: a) a permanência do recuo do eixo da barragem, após o Relatório ITRB nº 11, de 20 de novembro de 2014; e b) o dimensionamento da berma estabilizadora sem conclusão da análise do risco de liquefação estática segundo a metodologia de Olson, expressamente recomendada pela PAC no relatório de setembro de 2014.

2.4.2. Análise da fundamentação da sentença.

A partir disso, a Juíza passou a analisar a responsabilidade penal dos diretores R. e K., considerando-os, inicialmente, como "garantidores originários" nas estruturas da Samarco. Segundo a fundamentação, ambos recebiam relatórios de inspeção do ITRB (Independent Tailings Review Board)[27], integravam o Comitê de Barragens e, embora não fossem técnicos em geotecnia, foram colocados a par tanto dos problemas, quanto das soluções propostas para as intercorrências que se apresentaram ao longo dos anos de operação da barragem.

O Ministério Público Federal (MPF) sustentou que a ação devida pelos garantidores seria a paralisação definitiva da barragem, além de apontar outras omissões, como: a) a ciência de que precisariam evacuar as comunidades ribeirinhas, nada tendo feito; b) o conhecimento de que apenas 37% das falhas identificadas pela consultoria externa haviam sido corrigidas; e c) o cumprimento de recomendação para contenção de gastos com projetos de sustentabilidade.

A Magistrada, todavia, concluiu pela absolvição dos diretores R. e K. . A fundamentação central dessa decisão repousou no argumento de que, embora ambos tivessem ciência de todas as decisões operacionais tomadas na barragem, nunca lhes foi repassado que tais circunstâncias representavam um risco iminente de rompimento. Pelo contrário, os relatórios indicavam problemas que, em tese, já estavam solucionados pelo assessoramento do ITRB e pela consultoria da Pimenta de Ávila Consultoria (PAC). Nas reuniões mencionadas pelo MPF, foi reportado aos diretores que as medidas mitigatórias estavam dentro do prazo de execução, não havendo qualquer comunicação de risco concreto de rompimento.

A Juíza destacou, ainda, a aplicação do princípio da confiança, segundo o qual a informação que chega às camadas superiores passa por filtros analíticos de especialistas, sendo essas impressões (pareceres) que orientam as decisões dos dirigentes. Ademais, afirmou que R. e K. escolheram de forma adequada profissionais qualificados para as gerências operacionais, além de experts mundialmente reconhecidos, delegando as decisões operacionais a pessoas tecnicamente capacitadas. Por fim, concluiu que "na falta de uma situação de perigo conhecida pelo garantidor, não há um dever de agir".

2.4.3. Crítica conceitual: confusão entre garantidor e tipicidade subjetiva.

A solução adotada pela Magistrada, do ponto de vista prático, revela-se acertada, uma vez que os diretores R. e K., de fato, não praticaram condutas penalmente relevantes. Contudo, a fundamentação apresenta algumas imprecisões conceituais que merecem uma reflexão crítica.

Inicialmente, a sentença afirma que R. e K. eram "garantidores originários" em razão da posição ocupada na empresa. Ao final, porém, conclui que não havia dever de agir porque desconheciam a situação de perigo.

Tais afirmações são conflitantes entre si, tendo em vista que a posição de garantidor não é um atributo permanente e abstrato do cargo ocupado, mas sim uma condição que se manifesta no caso concreto, quando surge a situação de perigo e o sujeito pode e deve agir. Enquanto não há situação de perigo concreta, não existe a figura do garantidor.

Conforme demonstrado no tópico anterior, o dever de agir está estabelecido em lei e independe de aspectos subjetivos do indivíduo, como a ciência quanto à situação de perigo. O que define a posição de garantidor são elementos objetivos: a relação jurídica com a fonte de perigo, a capacidade real de direção e controle, e a existência de uma situação típica que demanda intervenção.

No caso concreto, R. e K. , por expressa previsão legal, teriam o dever de agir se houvesse uma situação de perigo concreta e conhecível, pois sua posição na empresa se adequa ao disposto no art. 13, §2º, alínea "a", do Código Penal. Outrossim, ambos possuíam a capacidade jurídica e físico-real de agir, pois, caso quisessem, tinham o poder de interromper as medidas que foram adotadas ou determinar a implementação de outras.

2.4.4. A questão da tipicidade subjetiva: previsibilidade objetiva e ausência de culpa.

A Magistrada argumenta que ambos desconheciam qualquer situação de perigo, pois recebiam informações dos experts de que os problemas da barragem estavam solucionados e que não havia risco de rompimento, de tal modo que não seria plausível exigir que eles desconfiassem de tais informações e previssem uma situação de risco. Concluiu-se, portanto, que qualquer um naquela posição teria agido da mesma forma.

Esse argumento, apesar de correto, não se refere à posição de garantidor, mas sim à tipicidade subjetiva.

Em outras palavras, a questão central sustentada não é se R. e K. eram garantidores, mas se agiram com dolo ou culpa. A análise realizada pela Magistrada investiga se eles representaram a situação de risco (elemento subjetivo do tipo), concluindo que não. Além disso, analisou-se se eles tinham condições de representar a situação de risco, tendo concluído também negativamente, uma vez que não seria exigível deles ou de qualquer outra pessoa, naquelas circunstâncias, prever esse risco.

Tal argumentação descreve exatamente a ausência de culpa dos diretores, não guardando qualquer relação com a posição de garantidor ou com aspectos objetivos da conduta.

Vale destacar que a lógica de que "qualquer outro indivíduo faria o mesmo naquela situação" nos remete à própria noção de previsibilidade objetiva, critério utilizado para se analisar a culpa do indivíduo. Ao analisar o aspecto subjetivo (dolo ou culpa), utiliza-se como parâmetro a denominada previsibilidade objetiva, a fim de aferir se, naquela situação, qualquer outra pessoa, com formação e conhecimento semelhantes, poderia ter previsto o risco. Se ninguém poderia prever o risco, não há culpa. Se o risco era previsível, mas o sujeito não o representou, há culpa inconsciente.

A conduta culposa, portanto, somente se configura quando for possível prever a situação de risco e a probabilidade de ocorrência do resultado lesivo. A previsibilidade objetiva, nesse contexto, representa a aptidão de antecipar mentalmente a provável verificação de eventos futuros. Inexistindo, nas circunstâncias concretas, a possibilidade de o agente prever o risco ao bem jurídico tutelado e a probabilidade do resultado danoso, sua conduta será considerada atípica, ainda que materialmente conectada à produção do resultado[28].

2.4.5. Proposta de fundamentação juridicamente mais precisa e conclusão.

Diante do exposto, a fundamentação mais adequada para a absolvição de R. e K. deveria reconhecer que, embora fossem garantidores no caso concreto (pois detinham posição de controle e direção sobre a fonte de perigo e tinham capacidade físico-real de agir), não agiram com dolo ou culpa, uma vez que a situação de perigo não era conhecível ou representável, considerando as informações técnicas que lhes foram repassadas pelos especialistas. A ausência de ciência quanto à situação de perigo afasta a tipicidade subjetiva (dolo e culpa), e não a posição de garantidor.

Essa distinção conceitual é relevante para demonstrar que a posição de garantidor é objetiva e decorre da estrutura organizacional e do poder de direção, sendo imprescindível analisar, a posteriori, a presença dos demais pressupostos para a responsabilização penal, especialmente a tipicidade subjetiva.

Em síntese, o caso da barragem de Fundão ilustra a complexidade da responsabilização penal de dirigentes empresariais por omissão imprópria e reforça a necessidade de rigor conceitual na aplicação dos pressupostos da imputação. A absolvição dos diretores R. e K. foi acertada, mas poderia ter sido fundamentada de forma mais precisa, reconhecendo-os como garantidores e afastando a responsabilidade penal pela ausência de tipicidade subjetiva, e não pela inexistência de dever de agir.

3        CONCLUSÃO.

O presente estudo buscou analisar a responsabilização penal de dirigentes empresariais por omissão imprópria, explorando os pressupostos necessários para a imputação do resultado ao garantidor e as principais controvérsias doutrinárias sobre o tema, especialmente no contexto da criminalidade empresarial.

Conforme demonstrado, a posição de garantidor no âmbito empresarial fundamenta-se na concepção da empresa como fonte de perigo permitida, criada no exercício da liberdade de empreender, mas que impõe ao empresário o dever de controlar os riscos e agir para evitar resultados lesivos. Os dirigentes que efetivamente exercem funções de direção e possuem poder de decisão sobre áreas relevantes tornam-se garantidores originários, especialmente quando sua esfera de atuação inclui a criação, controle ou prevenção de riscos.

Outro critério eficaz para identificação do garantidor, que pode ser mais adequado em determinados casos concretos, é a distinção entre os chamados riscos próprios e riscos alheios. Identificado que o agente foi o responsável por gerar o risco não permitido no âmbito da atividade empresarial, surge o dever de agir fundamento no art. 13, §2º, “c”, do Código Penal, independentemente da existência de dever legal (alínea “a”) ou assunção de responsabilidade (alínea “b”).

Verificou-se, ainda, que a posição de garantidor surge apenas no caso concreto, inexistindo a figura do "garantidor universal". É imprescindível identificar se o respectivo dirigente tinha ingerência sobre a cadeia de comando responsável pela ação ou omissão que gerou o resultado penalmente relevante, bem como se o tipo penal específico que lhe está sendo atribuído guarda relação com sua conduta omissiva.

Ademais, demonstrou-se que a simples constatação da posição de garantidor não pressupõe a responsabilização penal do dirigente. É necessária a presença dos demais pressupostos: situação típica, omissão da conduta determinada e exigida, nexo de causalidade, tipicidade subjetiva (dolo ou culpa), antijuridicidade e culpabilidade.

No tocante à relação de causalidade nos crimes omissivos impróprios, conclui-se que a teoria da diminuição do risco mostra-se mais adequada ao ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que permite a responsabilização do omitente quando a conduta esperada, ainda que não eliminasse totalmente o perigo, pudesse reduzir a probabilidade do resultado. Essa teoria se adequa melhor à concepção normativa de causalidade adotada pelo art. 13, §2º, do Código Penal, evitando a inércia do direito penal diante de omissões que, comprovadamente, poderiam ampliar as chances de evitar o resultado.

A análise do caso concreto do rompimento da barragem de Fundão, em Mariana/MG, permitiu identificar a complexidade prática da responsabilização penal de dirigentes empresariais e a necessidade de rigor conceitual na aplicação dos pressupostos da imputação.

A sentença proferida nesse caso, embora tenha chegado a uma solução materialmente acertada ao absolver os diretores R. e K., apresentou algumas imprecisões conceituais. A principal delas consiste na confusão entre a posição de garantidor (elemento objetivo) e a tipicidade subjetiva (elemento subjetivo do tipo).

A decisão afirmou que os diretores eram "garantidores originários", mas concluiu pela inexistência de dever de agir porque desconheciam a situação de perigo. Tais afirmações são incompatíveis, pois a posição de garantidor não depende do conhecimento subjetivo da situação de risco, mas sim de elementos objetivos: a relação jurídica com a fonte de perigo, a capacidade real de direção e controle, e a existência de uma situação típica concreta.

A fundamentação mais adequada deveria reconhecer que R. e K. eram garantidores no caso concreto (pois detinham posição de controle sobre a fonte de perigo e capacidade físico-real de agir), mas absolvê-los pela ausência de dolo ou culpa (tipicidade subjetiva), tendo em vista que a situação de perigo não era conhecível ou representável, considerando as informações técnicas que lhes foram repassadas pelos especialistas.

Por fim, o estudo reforça que a responsabilização penal de dirigentes empresariais por omissão imprópria exige a verificação cuidadosa de todos os pressupostos da imputação, evitando-se tanto a impunidade quanto a indesejada responsabilização penal objetiva. O direito penal empresarial deve buscar o equilíbrio entre a proteção de bens jurídicos relevantes e a segurança jurídica dos agentes econômicos, respeitando os princípios fundamentais do direito penal, especialmente a culpabilidade e a legalidade.

Marcelo Dayrell da Costa e Souza é formado em Direito pela PUC Minas. Advogado atuante na área criminal. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade Legale e em Ciências Criminais pela Faculdade São Vicente e G7 Jurídico. Advogado do escritório Grimaldi e Rodrigues Sociedade de Advogados. E-mail: marcelodayrell3@gmail.com. 

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NOTAS

[1] ESTELITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, pág. 79.

[2] JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume 1, pág. 270.

[3] GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral, pág. 370.

[4] ESTELITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, pág. 128.

[5] Idem, pág. 129.

[6] ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro, vol. II, tomo I, pág. 364.

[7] TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos, pág. 321.

[8] ESTELITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, pág. 134.

[9] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de omissão imprópria, pág. 117.

[10] Idem, pág. 133.

[11] SÁNCHEZ, Bernardo Feijoo. Imputación objetiva em el derecho penal económico y empresarial, pág. 40.

[12] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de omissão imprópria, págs. 134-135.

[13] ESTELITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, pág. 252.

[14] ESTELITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, pág. 245

[15] Idem, pág. 248.

[16] MASSON, Cleber. Direito Penal, volume 1, pág. 216.

[17] TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos, pág. 393.

[18] Idem, pág. 294.

[19] ESTELITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, págs. 286-287.

[20] JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume 1, págs. 392-394.

[21] ESTELITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, pág. 287.

[22] TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos, pág. 402.

[23] GRECO, Luís. Problemas de causalidade e imputação objetiva nos crimes omissivos impróprios, págs. 22-23.

[24] GRECO, Luís. Problemas de causalidade e imputação objetiva nos crimes omissivos impróprios, págs. 40-41.

[25] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, pág. 116.

[26] JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume 1, pág. 281.

[27] Vale, Manual de Gestão de Barragens, pág. 10: “O ITRB é um grupo independente contratado composto por uma equipe multidisciplinar de Especialistas no Assunto, internacionalmente reconhecidos, e que não estão e não estiveram diretamente envolvidos com o projeto ou operação da barragem ou estrutura de armazenamento de rejeitos.”

[28] GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral, págs. 295-296.